Délai d’une autorisation de travail : un oubli législatif ?

Le délai d’une autorisation de travail n’est pas fixe. Le code du travail ne prévoit pas dans sa partie relative à l’autorisation de travail un délai dont dispose l’autorité administrative pour répondre à la demande d’autorisation de travail faite par l’employeur ou le futur salarié. Pourtant il s’agit d’une question posée très fréquemment par l’employeur qui souhaite embaucher un salarié qui réside à l’étranger. Il est extrêmement important pour ce dernier de pouvoir prévoir la date d’entrée en fonction de son salarié.

Il ne faut pas confondre l’autorisation de travail est une partie distincte mais entière du droit des étrangers avec la vérification qui est imposée par l’administration. De nombreux employeurs écrivent à la Préfecture pour demander si le titre de séjour autorise l’étranger à travailler et celle-ci répond par un mail automatique indiquant qu’en l’absence d’une réponse dans un délai de deux jours, il s’agit d’une décision favorable.

Si l’une est une obligation, l’autre n’est qu’une simple vérification qui incombe à l’employeur.

Le délai d’une autorisation de travail peut également avoir des conséquences fortes lorsque l’étranger est en contrat de travail à durée déterminée car la durée de sa carte de séjour sera en fonction des dates précises sur l’autorisation de travail.

Il est impossible en l’absence d’un délai légal de fournir un délai d’une autorisation de travail moyen. Mais en fonction des procédures on peut faire des estimations qui seront plus ou moins juste mais qui ne sont qu’indicatives.

Pour un changement de statut d’étudiant à salarié, le délai d’autorisation de travail dépendra du salaire proposé et du niveau de formation de l’étudiant. S’il peut bénéficier des avantages prévus à l’article L313-10 1° du CESEDA, le délai moyen est d’environ un à trois mois. Par contre si l’instruction de la DIRECCTE est complète et que tous les critères sont opposables, le délai d’autorisation de travail sera plus proche des quatre mois.

Dans le cas d’une demande d‘introduction de salarié étranger, le délai d’autorisation de travail ne sera pas forcément beaucoup plus long car l’employeur bénéficie d’un accès plus rapide à l’administration. Si son dossier est complet et respecte les critères prévus, l’autorisation de travail peut être délivré en deux mois.

Toutefois, ce qui va retarder la procédure sera le transfert du dossier entre la DIRECCTE en France et l’OFII en France puis l’OFII dans le pays d’origine du salarié étranger.

Si le code du travail ne précise pas de délai précis, il n’empêche que comme toute demande formulée à l’administration, il existe un délai général qui s’applique sauf exception. Mais ce n’est pas à proprement parlé un délai d’instruction de la demande.

Il est prévu par l’article 21 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations. Ce délai fait naître une décision implicite de rejet lorsque l’administration ne répond pas. Ce n’est pas donc pas un délai donné à l’administration pour instruire la demande mais bien un délai qui lui permet de rejeter la demande en cas d’absence de réponse.

En outre le délai mentionné au paragraphe précédent peut être suspendu dès que la DIRECCTE formule une demande de pièce(s) complémentaire(s) à l’employeur. Généralement cette dernière le précisera dans son courrier.

Il est clair que l’absence d’un délai de procédure pour l’instruction d’une demande d’autorisation de travail est un vrai défaut.

Il est préjudiciable à l’employeur qui doit retarder la prise de poste de son salarié et qui n’a pas la possibilité de l’anticiper au mieux. Il serait intéressant qu’une future réforme se penche sur cette problématique.

Pour l’employeur à défaut d’avoir un conseil pour le guider et lui donner les délais les plus précis possibles, il est recommandé de prévoir de la manière la plus large possible.